湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法
□椒江某市房地产开发公司将市区H街两边60户居民住房收购，用于商品房开发。被收购的60户居民房屋均有国有土地使用证和房屋产权所有证。开发公司于1995年6月到房产管理部门办理了60户居民的房产过户手续。1995年10月，开发公司将60户居民的房屋拆除并兴建商品房。商品房于1996年3月全部竣工，部分售出，部分短期出租。拆迁的60户居民各分得一套住房。该开发行为涉嫌非法转让土地。
一、取证
根据案情所提供的线索，我们在具体处理该案时，应收集哪些证据呢?（1）从开发公司用于商品房开发的土地来源着手，对H街60户居民的土地使用权、房屋产权取证。包括土地使用权登记，房屋产权登记，土地、房屋权属证件，被收购房屋的居民的询问笔录。
（2）土地利用总体规划确定该地的用途（假设此时土地利用总体规划已通过审批）。
（3）开发公司与60户居民房屋收购的协议（合同），收付款凭据。
（4）根据上述证据统计出被收购房屋的占地面积，总的收购价格。
（5）开发公司兴建商品房的事实经过。
（6）开发公司出售、出租房屋的全部对象及出售、出租协议和资金收付凭据。
（7）实地勘测开发公司商品房的占地面积，收集现场物证、书证资料。
（8）开发公司商品房的土地使用权、房屋产权的登记情况。
（9）开发公司出售、出租房屋的手续情况。
（10）其他需要收集的证据。
二、证据的审查与案件分析
假设上述10个方面的证据均能如愿收集齐全。
经审查核实，证据与证据之间能相互印证，并能证明下列事实情况：
（1）60户居民转让房屋土地给开发公司，办理了房屋产权过户登记手续，但未办理国有土地使用权转让手续（划拨土地使用权转让）。
（2）开发公司商品房未办理房屋产权登记手续，亦未办理土地使用权手续。
（3）开发公司转让、出售的房屋均未办理土地使用权转让、出租手续，部分买房的个人和单位办理了房屋产权登记手续。
（4）开发公司商品房的占地面积和建筑面积，各买主的姓名、单位、地址及所买房屋的面积、成交金额，承租户的单位、负责人及租用房屋的面积、租金均已核实。
那么，可作如下分析：
可以初步认定本案性质为非法转让、出租划拨土地使用权。
本案的违法主体可以作如下认定：60户居民和开发公司作为非法转让划拨土地使用权的双方当事人；开发公司作为非法转让、出租划拨土地使用权的当事人。需要说明的是，60户居民将划拨土地使用权非法转让给开发公司后，因未依法办理土地使用权转让手续，其划拨土地使用权的性质未改变，故开发公司转让、出租的也是划拨土地使用权。
根据上述分析，本案可依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条予以处理。
假设本案无法收集确凿证据证明非法转让、出租土地使用权的事实。
从取证部分我们可以看到，需要收集的证据有许多，并不是所有证据都可以收集得到。问题在于我们无法收集非法转让、出租划拨土地使用权的具体证据，而对于60户居民拥有其房屋的国有土地使用权，取证是很容易的。因为，土地使用证是由土地行政主管部门承办有关手续的，地籍登记、土地证编号、存根等一查便知。开发公司先行办理了60户居民的房屋过户手续，按《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，开发公司应凭房产证到土地部门办理土地使用证，即依法取得土地使用权。但开发公司并未依法办理土地使用证，即未依法取得土地使用权，就拆旧屋建新房。那么，我们可作如下分析：
开发公司收购的60户居民的房屋办理了合法的过户手续，拥有60户房屋产权，但这些房屋已不存在（被拆除）；
开发公司已在原60户居民的房屋地基上新建了商品房；
开发公司新建的商品房所占用的土地未获依法批准。
分析结果：开发公司新建的商品房系违法占地，应根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款处理。处理的结果：没收在符合土地利用总体规划而非法占用的土地上新建的建筑物（商品房），并处罚款。这样处理本案，简单，取证容易。但是，本案已发生的违法行为是否都作了处理呢?60户居民非法转让土地使用权的行为，开发公司非法转让、出租土地使用权的行为，从形式上来看，均未予以处罚。而实际上的效果又怎样呢?如果开发公司新建的商品房作没收处理，则60户居民、所有购房的单位和个人就没有房屋所有权，先前的买房、拆迁还建均不能成立。从法律上解决这个问题的途径就是这些买主和拆迁户起诉开发公司，由开发公司承担他们的经济损失和解决60户居民的住房问题。开发公司还要受到罚款的处罚。这样的效果，从实质上来看，比按非法转让、出租土地使用权更为严厉。
假设本案有证据证明，可以认定非法转让、出租土地使用权的事实。
（1）60户居民非法转让土地使用权（含开发公司）。
（2）开发公司非法转让、出租土地使用权给有关单位和个人，但无法确定非法所得的具体金额。
那么，我们可以根据原国家土地管理局《对按土地估价方法认定非法所得的请示的批复》（国土批〔1996〕31号），按土地估价方法确定非法所得并予以处罚。
假设本案有证据证明，在60户居民、开发公司、购房的单位和个人之间存在着土地使用权转让、出租的事实，但认定其非法转让、出租土地使用权的证据不足。
出现这种假设，我们还可以根据地方性法规（以湖北省的地方法规为例）的规定对本案进行处理。
《湖北省实施（城市房地产管理法）办法》第四十条规定：“违反本办法，未进行房地产权属登记的，分别由市、县房产管理部门、土地管理部门责令限期补办登记手续，并处以房地产评估价格5%的罚款。”
《湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第五十七条规定：“出让、转让、出租、抵押土地使用权过程中，当事人不履行登记手续的，其所订合同无效，根据情节轻重，处以每平方米二至五元的罚款。”
关于本案的定性和处理，我们探讨了4种方案，4种方案的选择基于收集得到的证据所能认定的事实。如果仅有法律条文的处罚条款，没有确凿的证据认定违法事实，不能对案件作出处理。实际上，本案发生的违法行为有两种形式，一种是非法转让、出租土地使用权（以转让、出租房屋的形式），60户居民非法转让土地使用权给开发公司，开发公司非法转让、出租土地使用权给有关单位和个人；一种是开发公司违法占地建商品房。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，这一规定要求我们及时查处土地违法案件。若本案的违法行为在两年前已经发生，根据最高人民法院〔1997〕法行字第26号函的解释，非法占地行为在未恢复原状之前，应视为持续状态，追诉时效就从违法行为终了之日起计算，仍可依法追究。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。对这一规定，我们在承办案件时，要引起注意。
国务院关于当前发展学前教育的若干意见（国发 〔2010〕 41号）：“城镇小区没有配套幼儿园的，应根据居住区规划和居住人口规模，按照国家有关规定配套建设幼儿园。新建小区配套幼儿园要与小区同步规划、同步建设、同步交付使用。建设用地按国家有关规定予以保障。未按规定安排配套幼儿园建设的小区规划不予审批。城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排，举办公办幼儿园或委托办成普惠性民办幼儿园。”
土地使用权的出让和转让，均须在城镇规划的指导下进行，并符合城镇规划的要求。第三条 中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定外，均可依照《条例》和本办法的规定，在本省取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。
外商投资开发经营成片土地，按国家有关规定执行。第四条 依照《条例》和本办法的规定取得土地使用权的土地使用者，其土地使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。
依法取得土地使用权的个人，其土地使用权可以继承。
土地使用者开发、经营土地的活动，应遵守国家法律、法规和本省的有关规定，不得损害社会公共利益。
土地使用者应当依法纳税。第五条 县以上人民政府土地管理部门，依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查，保证国家作为土地所有者在经济上的利益得以实现。第六条 土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止、土地使用者应依法向土地管理部门申请办理土地使用权登记手续。有关的地上建筑物、其他附着物，按国务院的有关规定向房产管理部门办理登记手续。
登记文件可以公开查阅。第二章 土地使用权出让第七条 土地使用权出让，由市、县人民政府负责。出让土地由市、县纳入用地计划（旧城区改造和已开发的建设用地除外），按现行土地利用计划编制程序进行，土地使用权出让方案由土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定。第八条 土地使用权出让，须按法律、法规规定的审批权限批准。报批需报送下列文件资料：
（一）《出让国有土地使用权呈报表》；
（二）出让地块的位置、四至范围、面积、规划用途、建筑容积率及1：500或1：1000的地形图；
（三）出让方式、出让年限、出让金标准及土地使用者签订的出让土地使用权意向书，或者出让合同；
（四）征、拨用地补偿安置方案；
（五）县以上人民政府审查意见。第九条 出让土地使用权，土地管理部门应向申请使用土地者提供下列资料：
（一）土地的位置、四至范围及面积；
（二）土地的规划用途、建筑容积率、建设项目的完成年限；
（三）环境保护、绿化和市政建设配套、卫生防疫、交通和消防等要求；
（四）出让的方式和年限；
（五）土地使用者应具备的资格；
（六）其他应予提供资料。第十条 土地使用权以协议方式出让的，按下列程序进行：
（一）申请使用土地者持申请用地报告、县以上人民政府或有关主管部门对建设项目的批准文件，向土地管理部门提出申请；
（二）土地管理部门在接到申请之日起三十日内应作出答复；
（三）经协商一致，市、县土地管理部门与申请使用土地者签订土地使用权出让合同，申请使用土地者依合同规定缴纳出让金。第十一条 土地使用权以招标方式出让的，按下列程序进行：
（一）由市、县土地管理部门发出招标公告；
（二）投标者购取投标资料，按规定向土地管理部门交付投标保证金，参加投标；
（三）由土地管理部门会同有关部门聘请专家或专业人员组成评标小组主持开标，不具备投标资格的标书、不符合招标文件要求的标书以及超过截止日期的标书，评标小组有权决定其无效；
（四）评标小组对有效标书进行评审，决定中标者。市、县土地管理部门在评估小组签发决标书之日起十日内，向中标者发出中标通知书，同时书面通知未中标者。
（五）中标者在中标通知书约定的期限内，到土地管理部门签订土地使用权出让合同，按合同规定缴纳出让金。中标者在约定期限内不与出让方签订合同的，视为放弃中标，其交纳的保证金不予退还；出让方未按约定时间与中标者签订合同的，应当赔偿中标者的直接经济损失；未中标者交纳的保证金，在评标结束后十五日内如数退还。
