急求苏力的一篇叫《窦娥的悲剧：传统司法中的证据问题》的文章 如何面对窦娥的悲剧，与苏力先生商榷
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如何面对窦娥的悲剧与苏力先生商榷原文~
窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题
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发布时间： 2007-7-13 16:06:19 被阅览数： 151 次 来源： 中国文学网
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【作者】苏力
【内容提要】
本文以元曲《窦娥冤》为材料分析该剧隐含的几个重要的法理学问题。作者论证了, 剧本中 没有证据表明窦娥的悲剧是官员贪污腐败的产物, 不是官员的司法道德问题, 而主要是由于裁判者的认知能力和传统中国社会科学技术不发达的局限; 同时, 分析了当代语境中的“铁证如山”、“无罪推定”、“刑讯逼供”等法律问题在历史场景中的意义; 此外, 对该剧的人物性格和戏剧结构以及中国传统的部分鬼戏作出新的解说。
【关键词】 悲剧 证据 刑讯逼供 无罪推定 鬼魂
一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。
⋯⋯我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。①
面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。
这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。① 窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害”(1517 页) 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。
然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。
首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母”(1507 页) , 后人很容易将此理解为贪污腐败; ② 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制③视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, ④ 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错”(着重号为引者所加, 1517 页) ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。
其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。
与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!”(1509 页) 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。
事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” (1510 页) ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言”(1514 页) , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” (1516 页) , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。
窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。
二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。
在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。①
如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” (1506 页) , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。
其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”(1507 页) 这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。
第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。
最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。① 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, ② 或只能“取保放之”。③ 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” (着重号为引者所加, 1508 页) 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁④) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。
正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。
三、证据问题
因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。
铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也”(1508 页) 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。
首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。
其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。
第三, 更重要的是, 由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于自我认知条件缺乏反思,当代人, 包括当代中国的绝大多数法律家, 都很容易产生一种错觉: 证据力是作为证据的人和事自身的性质, 因此证据是否充分, 是否铁证如山, 是否“没有合乎情理的怀疑”, 都是一个脱离社会语境的“客观事实”, 任何时代的任何人都会作出大致相当的判断。而我想指出的是,“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断, 其客观性更多是一种社会共识的产物, 而并非是某个客观实在的对应, 也不是“证据”本身的性质。不错, 我们常常会认为某些证据是铁证如山, 不容置疑, 社会中的其他人也会这样认为; 但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当我们不分享这些前提时, 我们就会对同样的证据作出不同的判断, 甚至会认为被其他一些人认为是非常有力的证据根本不是证据。
换句话说, 证据的证明力从来是一个社会文化共同体的创造。证据本身并不具有证明任何事实的力量, 除非我们首先接受一个关于世界是如何联系的世界观, 并把这个世界观看作天经地义。① 在分析窦娥的悲剧上, 因此, 判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”就不可能基于我们今天的科学知识和常识, 而必须力求从窦娥生存的那个社会来看。如同上面分析显示的, 如果从陌生人的立场看, 此案中的张驴儿至少提出了“优势证据”; 并且我们今天看来, 张驴儿的“优势证据”在他所处的那个时代也许就被认为是“没有合乎情理之怀疑”的证据。
有罪推定。一些熟悉当代法律理论的人还可能认为此案搞的是“有罪推定” (严格说来应当译作“假定”) , 因为桃杌在认定真正的罪犯之前就动用酷刑对被告依次“刑讯”。我反对刑讯逼供。但是我认为这里的刑讯逼供与有罪推定无关。
首先, 尽管人们从今天的视角出发很容易这样认为或理解, 但古代社会无论中外都并非“被告人不供认, 就要受到拷打”。② 在窦娥的案件中, 负责审理此案的楚州太守并不是一上来就听信了张驴儿的指控, 而是在听取了双方的辩论言词和“证据”之后, 相信了张驴儿提出的证据以及对这些证据的言之有理的解说, 才认为“人是贱虫, 不打不招” (1507 页) , 才决定动用刑讯。同时, 我们还应当注意, 张驴儿实际也是此案的被告人之一, 但他并没有受到拷打。因此, 即使是在中国古代, 也并不存在“被告人不供认就要受到拷打”的制度, 只是对那些有足够嫌疑且不供认的重大刑事———特别是人命———案件的被告才会动用刑讯逼供。
其次, 尽管古代社会无论中外都会采取刑讯逼供, 但这并不是因为已经认定被告是罪犯。
刑讯逼供在当时并不是作为一种刑罚, 而是作为获得证据的一种手段, 尽管今天看来不合理,却符合当时的法定程序, ① 甚至受到当时人们的普遍认可。② 在这个意义上看, 古代的刑讯在性质上更类似今天各国司法中对于那些可能有重大社会危险的犯罪嫌疑人普遍采用的各种强制措施(例如逮捕、拘留) , 从总体上看, 都是为了防止更大社会危害而不得已为之的程序, 而并非惩罚。我们不能因为现代刑事诉讼中的这些强制措施都在法院尚未作出有罪判决之前, 以不同的方式在不同程度上剥夺了刑事告某种有价值的东西, 例如自由, 其中有些措施与法定惩罚只有名称上的差异, 因此将这些强制措施都视为定罪前的惩罚, 都属于“有罪推定”。
第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。③ 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑” ( beyond reasonabledoubt) , 而不是“不存在任何怀疑” (beyond all or any doubt ) 。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决; 如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!
还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证; ④ 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。⑤ 因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。① 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。
更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快) , 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。② 事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪; 或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪; 更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。
自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。③ 也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。④ 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度; 而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查; 其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是) 会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。⑤ 如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉; 或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。
有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。
这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。
这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上; 但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。① 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成; 但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势; “一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。
因此, 如果从智识上看, ② 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据; 以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了; 而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信) , 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上) 战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。
全文在下面的联接里。
【作者】苏力
【内容提要】
本文以元曲《窦娥冤》为材料分析该剧隐含的几个重要的法理学问题。作者论证了, 剧本中 没有证据表明窦娥的悲剧是官员贪污腐败的产物, 不是官员的司法道德问题, 而主要是由于裁判者的认知能力和传统中国社会科学技术不发达的局限; 同时, 分析了当代语境中的“铁证如山”、“无罪推定”、“刑讯逼供”等法律问题在历史场景中的意义; 此外, 对该剧的人物性格和戏剧结构以及中国传统的部分鬼戏作出新的解说。
【关键词】 悲剧 证据 刑讯逼供 无罪推定 鬼魂
一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。
⋯⋯我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。①
面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。
这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。① 窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害”(1517 页) 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。
然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。
首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母”(1507 页) , 后人很容易将此理解为贪污腐败; ② 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制③视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, ④ 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错”(着重号为引者所加, 1517 页) ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。
其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。
与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!”(1509 页) 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。
事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” (1510 页) ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言”(1514 页) , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” (1516 页) , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。
窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。
二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。
在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。①
如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” (1506 页) , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。
其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”(1507 页) 这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。
第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。
最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。① 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, ② 或只能“取保放之”。③ 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” (着重号为引者所加, 1508 页) 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁④) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。
正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。
三、证据问题
因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。
铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也”(1508 页) 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。
首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。
其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。
第三, 更重要的是, 由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于自我认知条件缺乏反思,当代人, 包括当代中国的绝大多数法律家, 都很容易产生一种错觉: 证据力是作为证据的人和事自身的性质, 因此证据是否充分, 是否铁证如山, 是否“没有合乎情理的怀疑”, 都是一个脱离社会语境的“客观事实”, 任何时代的任何人都会作出大致相当的判断。而我想指出的是,“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断, 其客观性更多是一种社会共识的产物, 而并非是某个客观实在的对应, 也不是“证据”本身的性质。不错, 我们常常会认为某些证据是铁证如山, 不容置疑, 社会中的其他人也会这样认为; 但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当我们不分享这些前提时, 我们就会对同样的证据作出不同的判断, 甚至会认为被其他一些人认为是非常有力的证据根本不是证据。
一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。
我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。
面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。
这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害” 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。
然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。
首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母” , 后人很容易将此理解为贪污腐败; 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错” ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。
其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。
与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!” 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。
事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言” , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。
窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。
二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。
在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。
如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。
其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。
第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。
最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, 或只能“取保放之”。 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。
正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。
三、证据问题
因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。
铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也” 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。
首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。
其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。
第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑” ( beyond reasonabledoubt) , 而不是“不存在任何怀疑” (beyond all or any doubt ) 。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决; 如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!
还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证; 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。
更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快) , 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪; 或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪; 更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。
自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度; 而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查; 其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是) 会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉; 或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。
有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。
这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。
这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上; 但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成; 但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势; “一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。
因此, 如果从智识上看, 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据; 以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了; 而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信) , 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上) 战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。
最重要的是, 这种原则或言辞上的正确并不一定导致司法判决上的正确。由于各人的判断总是会有差异, 因此, 一个法官个人可能在原则上真诚接受“无罪推定”, 却仍然可能在实践上被同行认为是违背了这一原则。比方说, 一位真诚信奉“无罪推定”的热血青年, 对自己的判断力和价值判断非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在证据的实际认定上, 他就会有更多———在一些更具怀疑主义精神的人看来———“有罪推定”的倾向。相反的情况则可能出现在一个不那么坚信“无罪推定”但多疑慎重的人身上。之所以会出现这种从社会角度看来原则与实践脱节的现象, 是因为判断是一种实践理性, 必须在具体的行动中才可以看出你是否真的有这种“知识”或能力。这就如同游泳一样。了解一个术语或把一个原则从理论上分析得头头是道, 并不能保证在实践中做得好。这也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原则并不决定(dictate) 具体的判断; 这也是“纸上谈兵”的故事最重要的教训。
四、证据问题的背后
桃杌轻信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题。在他的决定背后有更大的制约。尽管人们通常认为司法问题主要与法律有关, 但在具体的一个个司法决定中最重要的仍然是“事实”。如果对事实有足够的了解, 包括对判决的可能后果有足够的了解, 那么在许多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正确的决定。现实中的司法判决都是由凡人作出的, 他们尽管智力有差别, 却都是理性有限的, 对事实的发现和了解都是有限的。也正因此, 才运用了各类法律(包括程序性) 规则来减少判决对事实的需求, 而减少判决对事实的需求也就是减少判决的信息费用, 减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。但即使如此, 规则在判决中的作用也会有个限度, 判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些“事实”, 司法机器的实践话语就会卡壳。
但是, 在没有现代科学技术特别是没有与刑事司法相关的科学技术因此无法运用这些技术支撑司法运作的近代以前, 要发现司法所必需的基本事实以及其他相关信息极为困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外, 传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段。没有指纹鉴定技术, 没有足迹鉴定技术, 没有笔迹鉴定技术, 也没有其他获取或记录物证的技术, 没有化学检验(例如对毒品) , 没有物理检验, 没有或者很少死亡解剖, 也基本没有这种专业人士。 在这种条件下, 即使投入大量人力、物力和时间, 也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。
然而, 一个社会不能因为有这些困难就不惩罚犯罪了。一个政权的合法性最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社会中其他个人、机构、组织能以更低的价格提供类似的“产品”, 或以同样的价格提供更好的“产品”, 那么这些个人、机构、组织就可能部分取代(例如家族、黑社会) 甚至全部取代(改朝换代) 国家, 这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此, 无论什么政权都无法回避这个问题: 它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能准确地发现罪犯, 惩罚罪犯。传统社会面对这个难题可能采取的措施, 一方面是确定一个较低的证据标准, 包括什么算作证据的标准, 什么是充分证据的标准。因此, 可以再次看出, 司法上适用的证据标准从来都不是一个认识论标准, 而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准。另一方面, 就是运用一切该社会许可并可能的手段获取与犯罪有关的信息, 其中也包括某些举证责任的调整。在这种社会条件下, 当没有利益无涉的、可信的证人证言或其他明显(这也是由社会常规界定的) 证据时, 要判断一个被告有无犯罪,或是要从一些嫌疑人中判断谁是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下几个方面的手段。
原文如下：
最近，“法律与文学”渐渐成为受法学家关注的一块新的交叉学科领域。苏力先生的《窦娥的悲剧———传统司法中的证据问题》,从司法的角度解读元代戏剧家关汉卿的杂剧作品《窦娥冤》，为人们认识这出古典悲剧提供了一个新的视角。然而，笔者拟对苏文的观点提出一些自己的看法。苏文提出，在《窦娥冤》中，张驴儿与窦娥“都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据”，“案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断：谁的话更可信。”苏文认为，张驴儿在法庭上的陈诉较之窦娥的申辩“更言之成理”，而且窦娥后来自己也招认“药死公公”，才导致桃杌做出了错误的判断，但这“并非官吏无能或腐败的产物”。现在，也让我们“根据人之常情和一般的逻辑”来分析案情，看到底谁的话更可信，看桃杌是否“无能”。在法庭上，张驴儿振振有辞：“我家的老子，倒说是我做儿子的药死了，人也不信。”苏文认为：“这是‘不存在合乎情理之怀疑’。”的确，张驴儿没有杀父动机。然而窦娥则是没有杀人动机。谁主张谁举证，这在一般的诉讼案中为古今通用之原则，然而张驴儿作为原告，不仅拿不出窦娥杀人的证据，也说不出窦娥为什么杀人。凭什么相信一个足不出户的年轻寡妇平白无故起了杀人之心呢? 这难道符合“人之常情和一般的逻辑”么? 只听一面之辞就滥施刑罚, 说是“无能”实在太轻了些。
凡事总有个来龙去脉。一个姓张的被毒死在蔡家，按照“人之常情和一般的逻辑”，官府首先要了解的应该是：这两家是何关系，这个畸形的家庭是如何组成的，张氏父子是如何进入蔡家的等等。接着才是对命案本身的讯问。对于这一切，窦娥详细的实事求是的回答显然把张氏父子解救蔡婆、被蔡家收留的事实交代得清清楚楚，她的话才显得入情入理，真实可信，比张驴儿简略的胡编乱造更可信。张驴儿没有讲出任何新的事实，只能称作狡辩。窦娥还举出了本案的关键情节和关键证人。张驴儿不是说他不会药死老子么？是啊！羊肚汤本是蔡婆让给他老子的。桃杌如果真像苏文所说，是一个“严格执法”的官员，那就应该抓住这一线索，继而审问当事人蔡婆，张驴儿的杀人动机便会暴露无遗。桃杌如果真是一个“严格执法”的官员，那就应该把杀人未遂的赛卢医抓捕归案，以验证窦娥供词的真实性。同时，卖毒药给张驴儿的赛卢医———本案的惟一证人，即使是污点证人，与张驴儿对簿公堂，真凶便会落入法网。然而，桃杌在听了张驴儿的辩解和挑唆之后，便对窦娥施以酷刑。尽管窦娥发出了“我这小妇人毒药来从何处也”的合理质询，桃杌却置若罔闻，这难道合乎“人之常情和一般的逻辑”么?
苏文认为“窦娥展示出来的令人难以置信的利他主义在当时的社会中有理由作为一个相关的证据”，甚至说，在当时的条件下，窦娥的口供可以作为“证据之王”。而在笔者看来，窦娥三次被打得昏死过去不认罪，到棍棒呼啸着打向蔡婆时，却情愿招认“药死公公”，按照“人之常情和一般的逻辑”，法官理应抓住这一细节，详加戡问：被告缘何“招认”得如此反常? 继而解开一位孝顺、善良的妇女何以会“杀人”的谜底，再继而对整个案情做出正确的判断。苏文提出：如果窦娥不认罪，而让蔡婆去挨那无情的棍棒，“如果蔡婆婆也能挺住刑讯，那么依据当时的法律，就要对张驴儿拷刑，或只能‘取保放之’。”然而笔者有理由提出两种可能性更大的假设：一是年迈的蔡婆熬不住酷刑，屈打成招；二是蔡婆被活活打死。窦娥不就是为了避免这种后果才做出这种“不大明智”的“令人难以置信”的“认罪”行为的么?退一步说，即使苏文的假设成立，窦娥和蔡婆在“拷满不承”的情况下被“取保放之”，那又怎样呢？真凶照样逍遥法外，窦娥照样是犯罪嫌疑人。在本案中，张驴儿本想毒死蔡婆却意外使张父被毒死，这就造成了从表面看来张驴儿没有杀人动机。这是本案唯一的一处隐情。但如果一切都已经真相大白，水落石出，还要衙门干什么？
原文如下：
最近，“法律与文学”渐渐成为受法学家关注的一块新的交叉学科领域。苏力先生的《窦娥的悲剧———传统司法中的证据问题》,从司法的角度解读元代戏剧家关汉卿的杂剧作品《窦娥冤》，为人们认识这出古典悲剧提供了一个新的视角。然而，笔者拟对苏文的观点提出一些自己的看法。苏文提出，在《窦娥冤》中，张驴儿与窦娥“都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据”，“案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断：谁的话更可信。”苏文认为，张驴儿在法庭上的陈诉较之窦娥的申辩“更言之成理”，而且窦娥后来自己也招认“药死公公”，才导致桃杌做出了错误的判断，但这“并非官吏无能或腐败的产物”。现在，也让我们“根据人之常情和一般的逻辑”来分析案情，看到底谁的话更可信，看桃杌是否“无能”。在法庭上，张驴儿振振有辞：“我家的老子，倒说是我做儿子的药死了，人也不信。”苏文认为：“这是‘不存在合乎情理之怀疑’。”的确，张驴儿没有杀父动机。然而窦娥则是没有杀人动机。谁主张谁举证，这在一般的诉讼案中为古今通用之原则，然而张驴儿作为原告，不仅拿不出窦娥杀人的证据，也说不出窦娥为什么杀人。凭什么相信一个足不出户的年轻寡妇平白无故起了杀人之心呢? 这难道符合“人之常情和一般的逻辑”么? 只听一面之辞就滥施刑罚, 说是“无能”实在太轻了些。
凡事总有个来龙去脉。一个姓张的被毒死在蔡家，按照“人之常情和一般的逻辑”，官府首先要了解的应该是：这两家是何关系，这个畸形的家庭是如何组成的，张氏父子是如何进入蔡家的等等。接着才是对命案本身的讯问。对于这一切，窦娥详细的实事求是的回答显然把张氏父子解救蔡婆、被蔡家收留的事实交代得清清楚楚，她的话才显得入情入理，真实可信，比张驴儿简略的胡编乱造更可信。张驴儿没有讲出任何新的事实，只能称作狡辩。窦娥还举出了本案的关键情节和关键证人。张驴儿不是说他不会药死老子么？是啊！羊肚汤本是蔡婆让给他老子的。桃杌如果真像苏文所说，是一个“严格执法”的官员，那就应该抓住这一线索，继而审问当事人蔡婆，张驴儿的杀人动机便会暴露无遗。桃杌如果真是一个“严格执法”的官员，那就应该把杀人未遂的赛卢医抓捕归案，以验证窦娥供词的真实性。同时，卖毒药给张驴儿的赛卢医———本案的惟一证人，即使是污点证人，与张驴儿对簿公堂，真凶便会落入法网。然而，桃杌在听了张驴儿的辩解和挑唆之后，便对窦娥施以酷刑。尽管窦娥发出了“我这小妇人毒药来从何处也”的合理质询，桃杌却置若罔闻，这难道合乎“人之常情和一般的逻辑”么?
苏文认为“窦娥展示出来的令人难以置信的利他主义在当时的社会中有理由作为一个相关的证据”，甚至说，在当时的条件下，窦娥的口供可以作为“证据之王”。而在笔者看来，窦娥三次被打得昏死过去不认罪，到棍棒呼啸着打向蔡婆时，却情愿招认“药死公公”，按照“人之常情和一般的逻辑”，法官理应抓住这一细节，详加戡问：被告缘何“招认”得如此反常? 继而解开一位孝顺、善良的妇女何以会“杀人”的谜底，再继而对整个案情做出正确的判断。苏文提出：如果窦娥不认罪，而让蔡婆去挨那无情的棍棒，“如果蔡婆婆也能挺住刑讯，那么依据当时的法律，就要对张驴儿拷刑，或只能‘取保放之’。”然而笔者有理由提出两种可能性更大的假设：一是年迈的蔡婆熬不住酷刑，屈打成招；二是蔡婆被活活打死。窦娥不就是为了避免这种后果才做出这种“不大明智”的“令人难以置信”的“认罪”行为的么?退一步说，即使苏文的假设成立，窦娥和蔡婆在“拷满不承”的情况下被“取保放之”，那又怎样呢？真凶照样逍遥法外，窦娥照样是犯罪嫌疑人。在本案中，张驴儿本想毒死蔡婆却意外使张父被毒死，这就造成了从表面看来张驴儿没有杀人动机。这是本案唯一的一处隐情。但如果一切都已经真相大白，水落石出，还要衙门干什么？
窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题
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发布时间： 2007-7-13 16:06:19 被阅览数： 151 次 来源： 中国文学网
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【作者】苏力
【内容提要】
本文以元曲《窦娥冤》为材料分析该剧隐含的几个重要的法理学问题。作者论证了, 剧本中 没有证据表明窦娥的悲剧是官员贪污腐败的产物, 不是官员的司法道德问题, 而主要是由于裁判者的认知能力和传统中国社会科学技术不发达的局限; 同时, 分析了当代语境中的“铁证如山”、“无罪推定”、“刑讯逼供”等法律问题在历史场景中的意义; 此外, 对该剧的人物性格和戏剧结构以及中国传统的部分鬼戏作出新的解说。
【关键词】 悲剧 证据 刑讯逼供 无罪推定 鬼魂
一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。
⋯⋯我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。①
面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。
这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。① 窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害”(1517 页) 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。
然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。
首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母”(1507 页) , 后人很容易将此理解为贪污腐败; ② 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制③视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, ④ 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错”(着重号为引者所加, 1517 页) ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。
其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。
与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!”(1509 页) 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。
事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” (1510 页) ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言”(1514 页) , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” (1516 页) , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。
窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。
二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。
在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。①
如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” (1506 页) , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。
其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”(1507 页) 这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。
第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。
最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。① 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, ② 或只能“取保放之”。③ 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” (着重号为引者所加, 1508 页) 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁④) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。
正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。
三、证据问题
因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。
铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也”(1508 页) 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。
首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。
其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。
第三, 更重要的是, 由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于自我认知条件缺乏反思,当代人, 包括当代中国的绝大多数法律家, 都很容易产生一种错觉: 证据力是作为证据的人和事自身的性质, 因此证据是否充分, 是否铁证如山, 是否“没有合乎情理的怀疑”, 都是一个脱离社会语境的“客观事实”, 任何时代的任何人都会作出大致相当的判断。而我想指出的是,“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断, 其客观性更多是一种社会共识的产物, 而并非是某个客观实在的对应, 也不是“证据”本身的性质。不错, 我们常常会认为某些证据是铁证如山, 不容置疑, 社会中的其他人也会这样认为; 但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当我们不分享这些前提时, 我们就会对同样的证据作出不同的判断, 甚至会认为被其他一些人认为是非常有力的证据根本不是证据。
换句话说, 证据的证明力从来是一个社会文化共同体的创造。证据本身并不具有证明任何事实的力量, 除非我们首先接受一个关于世界是如何联系的世界观, 并把这个世界观看作天经地义。① 在分析窦娥的悲剧上, 因此, 判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”就不可能基于我们今天的科学知识和常识, 而必须力求从窦娥生存的那个社会来看。如同上面分析显示的, 如果从陌生人的立场看, 此案中的张驴儿至少提出了“优势证据”; 并且我们今天看来, 张驴儿的“优势证据”在他所处的那个时代也许就被认为是“没有合乎情理之怀疑”的证据。
有罪推定。一些熟悉当代法律理论的人还可能认为此案搞的是“有罪推定” (严格说来应当译作“假定”) , 因为桃杌在认定真正的罪犯之前就动用酷刑对被告依次“刑讯”。我反对刑讯逼供。但是我认为这里的刑讯逼供与有罪推定无关。
首先, 尽管人们从今天的视角出发很容易这样认为或理解, 但古代社会无论中外都并非“被告人不供认, 就要受到拷打”。② 在窦娥的案件中, 负责审理此案的楚州太守并不是一上来就听信了张驴儿的指控, 而是在听取了双方的辩论言词和“证据”之后, 相信了张驴儿提出的证据以及对这些证据的言之有理的解说, 才认为“人是贱虫, 不打不招” (1507 页) , 才决定动用刑讯。同时, 我们还应当注意, 张驴儿实际也是此案的被告人之一, 但他并没有受到拷打。因此, 即使是在中国古代, 也并不存在“被告人不供认就要受到拷打”的制度, 只是对那些有足够嫌疑且不供认的重大刑事———特别是人命———案件的被告才会动用刑讯逼供。
其次, 尽管古代社会无论中外都会采取刑讯逼供, 但这并不是因为已经认定被告是罪犯。
刑讯逼供在当时并不是作为一种刑罚, 而是作为获得证据的一种手段, 尽管今天看来不合理,却符合当时的法定程序, ① 甚至受到当时人们的普遍认可。② 在这个意义上看, 古代的刑讯在性质上更类似今天各国司法中对于那些可能有重大社会危险的犯罪嫌疑人普遍采用的各种强制措施(例如逮捕、拘留) , 从总体上看, 都是为了防止更大社会危害而不得已为之的程序, 而并非惩罚。我们不能因为现代刑事诉讼中的这些强制措施都在法院尚未作出有罪判决之前, 以不同的方式在不同程度上剥夺了刑事告某种有价值的东西, 例如自由, 其中有些措施与法定惩罚只有名称上的差异, 因此将这些强制措施都视为定罪前的惩罚, 都属于“有罪推定”。
第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。③ 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑” ( beyond reasonabledoubt) , 而不是“不存在任何怀疑” (beyond all or any doubt ) 。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决; 如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!
还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证; ④ 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。⑤ 因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。① 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。
更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快) , 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。② 事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪; 或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪; 更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。
自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。③ 也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。④ 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度; 而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查; 其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是) 会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。⑤ 如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉; 或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。
有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。
这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。
这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上; 但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。① 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成; 但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势; “一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。
因此, 如果从智识上看, ② 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据; 以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了; 而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信) , 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上) 战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。
全文在下面的联接里。
【作者】苏力
【内容提要】
本文以元曲《窦娥冤》为材料分析该剧隐含的几个重要的法理学问题。作者论证了, 剧本中 没有证据表明窦娥的悲剧是官员贪污腐败的产物, 不是官员的司法道德问题, 而主要是由于裁判者的认知能力和传统中国社会科学技术不发达的局限; 同时, 分析了当代语境中的“铁证如山”、“无罪推定”、“刑讯逼供”等法律问题在历史场景中的意义; 此外, 对该剧的人物性格和戏剧结构以及中国传统的部分鬼戏作出新的解说。
【关键词】 悲剧 证据 刑讯逼供 无罪推定 鬼魂
一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。
⋯⋯我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。①
面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。
这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。① 窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害”(1517 页) 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。
然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。
首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母”(1507 页) , 后人很容易将此理解为贪污腐败; ② 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制③视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, ④ 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错”(着重号为引者所加, 1517 页) ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。
其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。
与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!”(1509 页) 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。
事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” (1510 页) ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言”(1514 页) , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” (1516 页) , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。
窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。
二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。
在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。①
如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” (1506 页) , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。
其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”(1507 页) 这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。
第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。
最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。① 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, ② 或只能“取保放之”。③ 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” (着重号为引者所加, 1508 页) 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁④) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。
正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。
三、证据问题
因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。
铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也”(1508 页) 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。
首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。
其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。
第三, 更重要的是, 由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于自我认知条件缺乏反思,当代人, 包括当代中国的绝大多数法律家, 都很容易产生一种错觉: 证据力是作为证据的人和事自身的性质, 因此证据是否充分, 是否铁证如山, 是否“没有合乎情理的怀疑”, 都是一个脱离社会语境的“客观事实”, 任何时代的任何人都会作出大致相当的判断。而我想指出的是,“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断, 其客观性更多是一种社会共识的产物, 而并非是某个客观实在的对应, 也不是“证据”本身的性质。不错, 我们常常会认为某些证据是铁证如山, 不容置疑, 社会中的其他人也会这样认为; 但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当我们不分享这些前提时, 我们就会对同样的证据作出不同的判断, 甚至会认为被其他一些人认为是非常有力的证据根本不是证据。
一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。
我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。
面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。
这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害” 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。
然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。
首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母” , 后人很容易将此理解为贪污腐败; 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错” ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。
其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。
与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!” 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。
事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言” , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。
窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。
二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。
在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。
如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。
其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。
第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。
最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, 或只能“取保放之”。 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。
正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。
三、证据问题
因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。
铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也” 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。
首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。
其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。
第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑” ( beyond reasonabledoubt) , 而不是“不存在任何怀疑” (beyond all or any doubt ) 。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决; 如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!
还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证; 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。
更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快) , 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪; 或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪; 更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。
自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度; 而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查; 其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是) 会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉; 或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。
有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。
这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。
这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上; 但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成; 但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势; “一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。
因此, 如果从智识上看, 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据; 以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了; 而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信) , 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上) 战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。
最重要的是, 这种原则或言辞上的正确并不一定导致司法判决上的正确。由于各人的判断总是会有差异, 因此, 一个法官个人可能在原则上真诚接受“无罪推定”, 却仍然可能在实践上被同行认为是违背了这一原则。比方说, 一位真诚信奉“无罪推定”的热血青年, 对自己的判断力和价值判断非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在证据的实际认定上, 他就会有更多———在一些更具怀疑主义精神的人看来———“有罪推定”的倾向。相反的情况则可能出现在一个不那么坚信“无罪推定”但多疑慎重的人身上。之所以会出现这种从社会角度看来原则与实践脱节的现象, 是因为判断是一种实践理性, 必须在具体的行动中才可以看出你是否真的有这种“知识”或能力。这就如同游泳一样。了解一个术语或把一个原则从理论上分析得头头是道, 并不能保证在实践中做得好。这也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原则并不决定(dictate) 具体的判断; 这也是“纸上谈兵”的故事最重要的教训。
四、证据问题的背后
桃杌轻信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题。在他的决定背后有更大的制约。尽管人们通常认为司法问题主要与法律有关, 但在具体的一个个司法决定中最重要的仍然是“事实”。如果对事实有足够的了解, 包括对判决的可能后果有足够的了解, 那么在许多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正确的决定。现实中的司法判决都是由凡人作出的, 他们尽管智力有差别, 却都是理性有限的, 对事实的发现和了解都是有限的。也正因此, 才运用了各类法律(包括程序性) 规则来减少判决对事实的需求, 而减少判决对事实的需求也就是减少判决的信息费用, 减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。但即使如此, 规则在判决中的作用也会有个限度, 判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些“事实”, 司法机器的实践话语就会卡壳。
但是, 在没有现代科学技术特别是没有与刑事司法相关的科学技术因此无法运用这些技术支撑司法运作的近代以前, 要发现司法所必需的基本事实以及其他相关信息极为困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外, 传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段。没有指纹鉴定技术, 没有足迹鉴定技术, 没有笔迹鉴定技术, 也没有其他获取或记录物证的技术, 没有化学检验(例如对毒品) , 没有物理检验, 没有或者很少死亡解剖, 也基本没有这种专业人士。 在这种条件下, 即使投入大量人力、物力和时间, 也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。
然而, 一个社会不能因为有这些困难就不惩罚犯罪了。一个政权的合法性最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社会中其他个人、机构、组织能以更低的价格提供类似的“产品”, 或以同样的价格提供更好的“产品”, 那么这些个人、机构、组织就可能部分取代(例如家族、黑社会) 甚至全部取代(改朝换代) 国家, 这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此, 无论什么政权都无法回避这个问题: 它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能准确地发现罪犯, 惩罚罪犯。传统社会面对这个难题可能采取的措施, 一方面是确定一个较低的证据标准, 包括什么算作证据的标准, 什么是充分证据的标准。因此, 可以再次看出, 司法上适用的证据标准从来都不是一个认识论标准, 而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准。另一方面, 就是运用一切该社会许可并可能的手段获取与犯罪有关的信息, 其中也包括某些举证责任的调整。在这种社会条件下, 当没有利益无涉的、可信的证人证言或其他明显(这也是由社会常规界定的) 证据时, 要判断一个被告有无犯罪,或是要从一些嫌疑人中判断谁是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下几个方面的手段。
