国有企业混合所有制改革的法律依据
作者&投稿：郎迫 （若有异议请与网页底部的电邮联系）
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一、国企混改法律法规政策依据
自2015年党中央、国务院颁布《关于深化国有企业改革的指导意见》以来,国务院及相关部门配套出台了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》等一系列的文件,形成了国企混合所有制改革的“1+N”文件体系,为国企混改的方案提供了顶层设计指引。
二、国企混改参与方
国有企业混改中参与方众多,各方利益诉求不尽相同,增加了沟通以及执行成本。
1.国有企业
国有企业大多历史沿革悠久、业务板块众多、股权关系复杂,同时还有相当多的国有企业存在法律文件缺失、财务系统不完善、业务数据不完整等情况,因此,在设计国有企业混合所有制改革整体方案之前,需要对该国有企业的股权、资产、业务、财务、法律、人事等方方面面进行全面的了解、梳理、与分析,从而明确公司的未来发展战略、业务重组方向、架构优化路径以及及引进战略投资人的目标和要求,进而结合监管部门的要求和资本市场的规范,系统性地设计与实施国有企业混合所有制改革的整体方案。
2.政府监管部门
国企混改过程中,通常涉及的监管部门包括国资委、工商、税务、商务、发改等,一些项目还涉及自然资源、环保、外管等部门,由于不同监管部门承担的职责不同,考量的角度不同,因此对国企混改过程中同一个问题的解读和判断也有可能不同,因此国有企业需要与各监管部门进行及时全面的沟通,才能确保国企混改方案的顺利实施。
3.投资人
不同类型投资人参与国企混改的诉求有所不同,例如,战略投资人更看重长期投资收益,追求战略协同,并且希望能够通过积极参与或有效影响企业的治理和管理,获得更大的发展机会。对于财务投资人而言,则更看重财务上的回报,尤其是私募股权基金,一般都有明确的持有期限,需要较明确的退出通道(如上市及回购等承诺)。因此,能否成功地引进投资人完成国企混改,取决于能否在国企和投资人的利益与风险安排上做好平衡,尤其是如果涉及同时引进不同类型的投资人,统筹及平衡各方利益与要求的难度也会大幅增加。
4.中介机构
一个成功的国企混改项目的落地通常需要多个中介团队的不懈努力和全面配合,比如财务顾问团队(设计交易架构、寻找潜在投资人、协助企业与潜在投资人进行谈判、以及对项目进行全流程管理)、管理咨询团队(协助企业制定战略发展规划、组织管控优化方案、员工激励方案、退休员工安置方案等)、律师团队(进行法律尽职调查、重组方案的细化与实施、交易文件的起草与谈判等)、税务团队(进行税务合规性摸底、税务重组方案设计、及税务筹划等)、财务审计团队(审计及清产核资)、法定资产评估团队(根据国资要求进行法定资产评估)、产权交易中心(协助完成根据国资委32号令《企业国有资产交易监督管理办法》规定需要在产交所进行公开转让的交易)等。
5.职工代表大会
职工代表大会及其常设机构组织职工参与公司的民主决策、管理和监督,依法行使对企业经营管理的知情、监督权和重大决策审议、建议权,对有关职工切身利益重大事项的审议决定权,对企业领导干部的评议、监督权,根据授权推举企业管理人员的选举权等。国企混改如涉及职工安置事项,安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。企业及时与职工代表大会就安置方案进行沟通,有助于保证职工的稳定性。
6.其他政府部门
如国企混改涉及管理层持股计划,而参与管理层持股计划的人员中包括由组织部监管的干部,那么该持股安排需事先与组织部沟通,征得组织部的同意。
三、国企混改一般流程及操作要点
从交易实质看,国企混改主要包括股权转让和增资扩股两种方式。结合贵司的情况,我所建议贵司采用增资扩股的方式进行。增资扩股方式包含制定混改方案、内部决议、国资委/政府审批、审计/评估、产权市场公开征集、签署交易合同/登记七个步骤。
1.制定混改/增资方案
增资企业应当按照企业发展战略做好增资的可行性研究和方案论证;增资后企业的股东数量须符合国家相关法律法规的规定。
2.内部决议
增资企业应当按照企业章程和内部管理制度进行决策,形成书面决议;国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表,应当按照委派单位的指示发表意见、行使表决权。
3.国资委/政府审批
国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项;其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。
4.审计、评估
增资事项经批准后,由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估;增资企业原股东同比例增资等特定情形时可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例。
5.员工持股安排
依照法律程序,根据政府主管部门及上级公司批准的《员工持股计划》,将部分或全部员工引入混改企业,使之成为混改企业的股东。
6.产权市场公开征集
通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方;通过资格审查的意向投资方数量较多时,可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选;以资产评估结果为基础,结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。
7.签署交易合同、登记
增资协议签订并生效后,产权交易机构应当出具交易凭证,通过交易机构网站对外公告结果;增资企业按照工商登记相关要求办理登记备案。
8.特殊事项
涉及已上市国有公司增资的,应当遵守上市公司国有股权管理以及证券监管相关规定;涉及交易主体资格审查、反垄断审查、特许经营权、国有划拨土地使用权、探矿权和采矿权等政府审批事项的,按照相关规定执行;投资方为境外投资者的,应当符合外商投资产业指导目录和负面清单管理要求,以及外商投资安全审查有关规定。
自2015年党中央、国务院颁布《关于深化国有企业改革的指导意见》以来,国务院及相关部门配套出台了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》等一系列的文件,形成了国企混合所有制改革的“1+N”文件体系,为国企混改的方案提供了顶层设计指引。
二、国企混改参与方
国有企业混改中参与方众多,各方利益诉求不尽相同,增加了沟通以及执行成本。
1.国有企业
国有企业大多历史沿革悠久、业务板块众多、股权关系复杂,同时还有相当多的国有企业存在法律文件缺失、财务系统不完善、业务数据不完整等情况,因此,在设计国有企业混合所有制改革整体方案之前,需要对该国有企业的股权、资产、业务、财务、法律、人事等方方面面进行全面的了解、梳理、与分析,从而明确公司的未来发展战略、业务重组方向、架构优化路径以及及引进战略投资人的目标和要求,进而结合监管部门的要求和资本市场的规范,系统性地设计与实施国有企业混合所有制改革的整体方案。
2.政府监管部门
国企混改过程中,通常涉及的监管部门包括国资委、工商、税务、商务、发改等,一些项目还涉及自然资源、环保、外管等部门,由于不同监管部门承担的职责不同,考量的角度不同,因此对国企混改过程中同一个问题的解读和判断也有可能不同,因此国有企业需要与各监管部门进行及时全面的沟通,才能确保国企混改方案的顺利实施。
3.投资人
不同类型投资人参与国企混改的诉求有所不同,例如,战略投资人更看重长期投资收益,追求战略协同,并且希望能够通过积极参与或有效影响企业的治理和管理,获得更大的发展机会。对于财务投资人而言,则更看重财务上的回报,尤其是私募股权基金,一般都有明确的持有期限,需要较明确的退出通道(如上市及回购等承诺)。因此,能否成功地引进投资人完成国企混改,取决于能否在国企和投资人的利益与风险安排上做好平衡,尤其是如果涉及同时引进不同类型的投资人,统筹及平衡各方利益与要求的难度也会大幅增加。
4.中介机构
一个成功的国企混改项目的落地通常需要多个中介团队的不懈努力和全面配合,比如财务顾问团队(设计交易架构、寻找潜在投资人、协助企业与潜在投资人进行谈判、以及对项目进行全流程管理)、管理咨询团队(协助企业制定战略发展规划、组织管控优化方案、员工激励方案、退休员工安置方案等)、律师团队(进行法律尽职调查、重组方案的细化与实施、交易文件的起草与谈判等)、税务团队(进行税务合规性摸底、税务重组方案设计、及税务筹划等)、财务审计团队(审计及清产核资)、法定资产评估团队(根据国资要求进行法定资产评估)、产权交易中心(协助完成根据国资委32号令《企业国有资产交易监督管理办法》规定需要在产交所进行公开转让的交易)等。
5.职工代表大会
职工代表大会及其常设机构组织职工参与公司的民主决策、管理和监督,依法行使对企业经营管理的知情、监督权和重大决策审议、建议权,对有关职工切身利益重大事项的审议决定权,对企业领导干部的评议、监督权,根据授权推举企业管理人员的选举权等。国企混改如涉及职工安置事项,安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。企业及时与职工代表大会就安置方案进行沟通,有助于保证职工的稳定性。
6.其他政府部门
如国企混改涉及管理层持股计划,而参与管理层持股计划的人员中包括由组织部监管的干部,那么该持股安排需事先与组织部沟通,征得组织部的同意。
三、国企混改一般流程及操作要点
从交易实质看,国企混改主要包括股权转让和增资扩股两种方式。结合贵司的情况,我所建议贵司采用增资扩股的方式进行。增资扩股方式包含制定混改方案、内部决议、国资委/政府审批、审计/评估、产权市场公开征集、签署交易合同/登记七个步骤。
1.制定混改/增资方案
增资企业应当按照企业发展战略做好增资的可行性研究和方案论证;增资后企业的股东数量须符合国家相关法律法规的规定。
2.内部决议
增资企业应当按照企业章程和内部管理制度进行决策,形成书面决议;国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表,应当按照委派单位的指示发表意见、行使表决权。
3.国资委/政府审批
国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项;其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。
4.审计、评估
增资事项经批准后,由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估;增资企业原股东同比例增资等特定情形时可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例。
5.员工持股安排
依照法律程序,根据政府主管部门及上级公司批准的《员工持股计划》,将部分或全部员工引入混改企业,使之成为混改企业的股东。
6.产权市场公开征集
通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方;通过资格审查的意向投资方数量较多时,可以采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选;以资产评估结果为基础,结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方。
7.签署交易合同、登记
增资协议签订并生效后,产权交易机构应当出具交易凭证,通过交易机构网站对外公告结果;增资企业按照工商登记相关要求办理登记备案。
8.特殊事项
涉及已上市国有公司增资的,应当遵守上市公司国有股权管理以及证券监管相关规定;涉及交易主体资格审查、反垄断审查、特许经营权、国有划拨土地使用权、探矿权和采矿权等政府审批事项的,按照相关规定执行;投资方为境外投资者的,应当符合外商投资产业指导目录和负面清单管理要求,以及外商投资安全审查有关规定。
