承包方应如何防范固定总价合同可能产生的法律风险（二） 向各位请教，固定总价合同包含政策调整风险吗？出自哪一本法律或...
呵呵，昨天我刚好看过那本书，你说说的这个出自于国家二级建造师（房屋建筑）建筑工程管理与实务考试中的教材里面的，在固定总价合同中，可以包含政策调整风险，你必须在合同中订立这样的条款。这样并不矛盾！你可以去查看下，好像是200多页的地方。
固定总价，又称“闭口价”、“包死价”。提到固定总价风险，大部分人都会提及“低价中标”，但事实上固定总价风险的本质并不是投标报价低，而是承包商由此承担全部“量”和“价”的风险。
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首先，承包商“价”的风险。对于承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商要承担的是价格风险，其投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由承包商自行承担。
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其次，承包商“量”的风险。在固定总价合同中，发包人往往只提供设计图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便发包人提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，发包人往往声明不对工程量的计算错误负责。由此，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。
一、风险来源
对于固定总价的风险来源，这里主要以工程总承包与施工总承包两种工程管理模式进行具体分析：
工程总承包模式项目
工程总承包模式下，承包商依据可研、方案设计或初步设计，在满足“雇主要求”条件下，依靠技术能力和资源整合能力进行设计，并以设计为核心完成采购和施工。在固定总价模式下，承包商存在以下风险：
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投标报价风险。承包商依据可研、方案设计或初步设计进行投标报价，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据其申报的综合单价，得出合同总价，其投标报价是根据规范标准、设计要求并依据自身经验作出的。对于大部分承包商而言，其更加擅长也更有经验进行施工图设计下的投标报价，而基于可研、方案设计或初步设计、甚至“雇主要求”所作的投标报价，由于缺乏经验，容易出现投标价格过高或过低的情况，价格过高则不中标，价格过低则亏损。
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设计能力风险。传统施工单位承揽工程总承包项目后，设计工作由自身完成的较少，绝大多数项目设计要么投标时即与设计单位组成联合体，要么设计分包给其他设计单位，有时甚至是业主指定设计单位。鉴于目前工程总承包项目设计费用单独计取，因此在工程总承包固定总价模式下，往往出现设计单位在设计时只管满足雇主要求，而不顾承包商的施工成本的情形，由此造成设计与造价脱离、固定总价“包不住”的风险，设计进度迟延风险，甚至出现有的承包商技术能力不足、设计及工程不能满足质量验收等问题。
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变更计价风险。对于工程总承包项目，在设计确认前，如发生变更、项目基础资料及现场障碍资料的变化等情形，承包商应及时据此申请变更计价；在设计确认后，承包商按图施工，设计是施工的进度、成本管理的基础，在设计确认后施工过程中，若因业主的原因导致经确认的设计发生变更，承包商可申请变更计价。因此，承包商要高度重视设计的业主确认工作，并以此作为变更计价方式的重要分割点。
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市场涨价风险。固定总价往往约定人材机的涨价风险由承包商自己承担，不因市场价格波动而调整，包死在固定总价内。
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项目验收风险。与一般房建项目施工总承包不同，工程总承包项目的验收更为复杂，除了项目验收满足规范要求外，有的项目还涉及试车、试运行环节。
施工总承包模式项目
施工总承包模式下，承包商按照设计要求和雇主要求完成合同内自施部分施工，并协助业主对指定分包、甲供材和平行发包部分（如有）进行总承包服务和管理。
该等模式下，除了上述提及的投标报价风险、市场涨价风险外，其他风险还包括如：设计责任；专业工程；对第三人损害；地质条件；对甲供材、指定分包、平行发包的质量及进度责任等。
二、条款效力
当合同中约定了固定价格条款，应当如何认定效力及如何突破呢？
固定总价条款与“清单规范”
有人主张可以以“清单规范”突破固定总价条款。其主张，《建设工程工程量清单计价规范》规定：
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使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价；
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建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围；
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由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应当由发包人承担：
1.国家法律、法规、规章和政策发生变化；
2.省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；
3.由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整等。
笔者认为，该主张较难实现。因为清单计价规范本身一般不构成合同的组成部分，清单计价规范效力一般也是低于合同的，只有当合同条款违反国家法律、行政法规的强制性规定时，该条款才不适用。因此，合同中的固定总价条款与清单计价规范冲突时，一般应以合同约定为准，除非合同中明确约定按照清单计价规范规定执行且其解释顺序、效力高于固定总价条款，此时清单规范才能突破固定总价条款。
固定总价条款与“显失公平”
有人主张可以以“显示公平”突破固定总价条款，其主张：
《民法总则》第一百五十一条
显失公平的民事法律行为的效力”的规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《合同法》第五十四条
“可撤销合同”规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
而笔者认为，该等主张不成立。发包人招标时已经就项目相关风险和招标要求进行提示，投标人是在知晓项目招标要求的情况下自愿应标的；而且，签订合同时，约定固定总价是对未来可能发生结果的一种预判与风险“闭口”，未来实际结算价格可能高于闭口总价，也可能低于闭口总价，是一种约定风险的承担，不存在“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的”，故该等主张不能突破固定总价条款的约定。
固定总价条款与“情势变更”
有人主张可以以“情势变更”突破固定总价条款，其主张：
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最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提出，审慎适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。
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最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》规定：“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条 为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”
根据如上相关规定可知，法院审慎适用“情势变更”，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。而且，其在司法判例中也较为少见，该等主张较难实现。
综上分析，由于建设工程计价采用市场竞争与调节机制，所以合同固定总价条款是具备法律效力的；即使合同被认定无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，仍然参照合同约定的计价方式结算工程价款。
因此，固定总价的突破原则以重新协商计价，进行合同变更为宜，介于此，固定总价条款有效约束的前提下，其风险应对就显得尤为重要。
三、风险应对
抓投标询价
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对于工程总承包项目，投标人要提升自身“概预算”水平，在项目仅有可研、方案设计或初步设计时，对工程项目进行准确估价。
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投标人在投标前，应厘清信息价与市场价的关系、业主指定品牌的投标价与采购价差异、承包商自选品牌的投标价与采购价的差异等情况。
抓设计确认
固定总价，很多情况下，其价款确定但施工内容未必确认。因此，承包商要尽快确定施工内容，即完成施工图设计的业主确认。若设计不能“定型”，则成本不能固定，业主变更不明显，加之突破固定总价本身存在难度，所以设计的迟迟不定，对承包商极为不利。同时，笔者认为，设计确认之后的变更，应按照施工总承包的变更计价处理。
抓承包范围
重点关注：项目前期的投资机会研究、项目发展策划、建设方案及可行性研究和经济评价；工程勘察、总体规划方案；工程设计（方案设计、技术设计、施工图设计）；工程采购和施工；试运行和生产运营组织；项目维护及物业管理等内容。
抓风险范围
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工程量清单准确性风险：包含清单缺项、漏项，工程量偏差；
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办理施工相关许可：包含建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；
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移交施工工作面的时间和质量风险；
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施工条件风险：临时水电、临时用地、道路交通等；
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基础资料风险：地质勘察资料、地下障碍资料、周边管线资料、设计资料等提供时间和准确性；
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测量基准点、基准线和水准点等资料的提供时间和准确性；
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人、材、机价格调整；
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法律、法规、政策变化引起工程变更；
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工程量增减。
抓概算控制
承包商应明晰项目概算金额，在施工过程中合理控制建设规模，避免项目超概；若非因承包商原因导致项目超概，承包商应在过程中要求业主予以确认并要求业主去调整概算。
前文简要介绍了固定总价合同可能产生的法律风险，本文将重点介绍如何防范这些法律风险。 1、工程量漏算、错算的风险防范 在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，需要施工企业自己的预算人员计算工程量，因此强化预算人员的责任感和能力水平就显得非常重要。另外，在计算工程量时可以尝试采取“背对背”的方法，由两名以上预算员同时计算或审核工程量，以便及时发现疏漏，这不失为一种好办法。 2、价格涨跌的风险防范 建设部的印发《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》中，对固定价格合同做了以下规定：“双方在本合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。”传达的意思非常明确，固定总价合同只是相对意义的包死价格，而不是绝对化、一刀切。为了避免建材费用的反常规涨价，可以在合同中约定风险范围的幅度，比如约定水泥、商品砼、成型钢筋价格变化超出投标报价±10％的，合同总价据实调整，这样可以降低承包方的亏损风险。 3、设计变更引起的风险防范 设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的可以调整合同价款的主要原因。很多承包方认为固定总价就是绝对的固定总价，不可调整的，即使发生了设计变更。随着《司法解释》的颁布实施是，这种错误认识必须尽快纠正，否则本来可以主张的增额工程款，可能就会因为上述错误认识而放弃，这是非常可惜。 当然，为了避免产生分歧，建议在合同中约定因设计变更或调增工程量时单价的确定方式，这个在建设部颁布的示范文本中有详细描述，在此不再赘述。 结束语：本文专门针对固定总价合同详细论述了可能出现的法律风险及防范措施，希望广大承包方能够引起重视，但是在具体施工过程中，法律风险无处不在，正如建筑领域的一句名言：每根钢筋都充满着法律，建议承包方一定要严格履行合同约定内容，按时保质完成合同义务。
《采用固定总价合同,承包商承担的风险主要有()。》
答：【答案】：B、C 2021/2020版教材P254页 固定总价合同采用固定总价合同，承包商的风险主要有两个方面：一是价格风险，二是工作量风险。
