再谈地方性法规和部门规章如何选择适用问题 关于地方性法规和部门规章的适用问题？
执法人员在立案处罚的过程中发现《河南安全生产条例》和《作业场所职业健康监督管理暂行规定》均对该违法行为规定了相应的罚则，但二者规定的罚款数额不同，前者为五千元以上二万元以下，后者为二万元以下。 分析： 对该企业的行为该如何处罚，办案机构有两种意见。 第一种意见认为，本案应适用地方性法规——《河南安全生产条例》。理由是：《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照部门规章和地方政府规章。由此推断，地方性法规应作为执法依据，部门规章只是参照适用。 第二种意见认为，本案应适用部门规章——《作业场所职业健康监督管理暂行规定》。理由是：地方性法规和部门规章制定的双方是地方人大和国务院各部门，难以区分大小，效力等级相同。在同一层级的安全生产立法对同一类问题的法律适用上，应当适用特殊法优于普通法的原则。 笔者同意第二种意见，应当适用《作业场所职业健康监督管理暂行规定》对该企业的违法行为进行处罚。 原因如下： 一、正确理解《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条的规定。 根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。实践中，一些地方的人民法院、检察院仅凭对《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条的简单理解，就在部门规章与地方性法规不一致时直接选择适用地方性法规，这样做是不符合立法本意的。笔者认为，在这种情况下，人民法院应当先对部门规章进行合法性审查，只要该部门规章是合法有效的就应当适用，然后根据具体情况解决地方性法规与部门规章之间冲突的问题。 二、适当参照特殊法优于普通法的原则。 《河南安全生产条例》是适用于河南省范围内安全生产领域中普遍存在的基本问题、共性问题的法律规范，对作业场所职业健康监督管理的规定仅仅是笼统的规定，它不解决某一领域存在的特殊性、专业性的法律问题。《作业场所职业健康监督管理暂行规定》是适用于作业场所职业健康监督管理的特殊性、专业性问题的法律规范，它比《河南安全生产条例》更专业、更具体、更有可操作性。 另外，针对本案的具体情况，笔者建议：本案可以依据新修改实施的《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定进行处罚。在实践过程遇到的其他地方性法规和部门规章对同一事项有不同规定时，可以参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的有关规定。（作者：安阳市安监局 刘玉敏）
实践中看两种情况，一，若严格依法办事，当然是不能擅自决定如何适用的，二，若仅仅就是办事，完全看法律法规的实施者了。他完全可以选择一个对他自己最有利的方案去操作，因为怎么说都有理。
�0�2�0�2�0�2 一、特别法优于一般法原则的适用 《地方性法规和部门规章如何选择适用问题》文中表述的是特殊法优于普通法原则，可以规范表述为特别法优于一般法原则，这个是法律适用原则，属于法理学的范畴。当两部法律是不同位阶的时候，适用上位法优于下位法；当两部法律是同一位阶的时候，适用特别法优于一般法。《河南安全生产条例》是地方性法规，制定机关是河南省人大常务委员会，而《作业场所职业健康监督管理暂行规定》是部门规章，制定机关是国家安全生产监督管理总局。两法位于同一法阶，而且对同一事项规定不同，当然存在特别法和一般法的适用问题。《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”本条是关于同一机关制定的规范性文件不一致时的适用规则的规定。当不同机关制定的规范性文件不一致时，而且位于同一法阶时，同样存在特别法和一般法如何适用问题。例如合同法调整所有的民事合同关系，合同法的规定就是一般规定。除合同法对合同有规定外，海商法、铁路法、航空法等法律分别对海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同作了规定。 二、《河南省安全生产条例》的罚款规定并没有违反当时的上位法 《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”根据全国人大常委会法制工作委员会的答复：地方性法规规定行政处罚的幅度时，可以在法律、行政法规规定的行政处罚的幅度内提高下限或者降低上限，但不得突破行政处罚的幅度，降低下限或者提高上限。因此，《河南省安全生产条例》的罚款规定在法律、行政法规规定的行政处罚的幅度内提高了下限，并没有违反当时的上位法。（刘玉敏）