国际私法中试述法律选择的方法？？？ 国际私法法律选择的过程
一， 目前，国际主流社会力图制定有利于他们的相对比较统一的一部实体法来解决国际法律冲突，但这在某些方面是不可能达到目的的，因为：
（一），这一部统一的实体法适用领域必定有限，不可能包含国际社会交往中所有的冲突的解决。
（二），即使国际一流社会制定了比较全面的解决冲突法律的实体法，它也不能够保证世界上所有的国家都参加或者说都承认它的效力。
所以，冲突规范在一定时期内还是作为解决法律选择走向的。
二，我认为，国际法律选择的最新走向应该考虑一下各国的属人主义这样一个连接点，
一、案情经过和判决所依据的基本原理
贝考克诉杰克逊案是国际私法发展史上有着非常重要影响的一个案例，其案情经过是这样的：1961年9月，家住纽约州罗切斯特城的杰克逊夫妇邀请同城居住的贝考克小姐同车前往加拿大。当车开到安大略省时，因杰克逊驾驶过失撞到高速路隔离墙上，贝考克受重伤。回到纽约后，贝考克对杰克逊提起诉讼。
根据传统国际私法侵权损害赔偿法律适用规范来看，此案选择适用法律非常简单。按照“侵权损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范，此案的侵权行为地是加拿大的安大略省，而安大略省的《高速公路管理法》的主客条款明确规定：驾驶员对因其过失给其免费乘客造成的伤害不负赔偿责任。据此，可判定贝考克小姐不能获得赔偿。但是，富德先生没有机械地受此冲突规范的约束做出这样一个实然的判决，他反而是从法的精神层面中看到了贝考克小姐应该获得赔偿的诸多理由：首先，受侵害者和社会弱者应该尽可能地得到保护是美国进入20世纪后法的发展趋势。作为一名受害者，继而又是一名因伤残而变成的社会弱者，贝考克小姐得不到任何赔偿是不符合20世纪公平原则之下的对受害者和社会弱者给予特殊保护的立法政策取向的。其次，富德认为此案中从汽车出发到目的地这一过程中任何一个地点都可能成为侵权行为地，用一个偶然的侵权行为发生地的法律来决定损害赔偿问题而不问该法律是不是适合于解决这一案件，也不问其结果公平与否是传统冲突规范法律适用的缺陷。传统国际私法的法律适用是“识别——冲突规范——准据法”这样一个模式，法院在这一过程中被动地为执行这样一个程序的做法受到了卡弗斯的强烈批判，卡弗斯认为，法院在选择法律方面不应该是消极和被动的，它既然在处理一项争议，就不能不考虑自己的选择会给争议带来什么样的结果，否则就不能做出明智的选择。再次，富德解释了适用其它法律的具体理由：他认为加拿大安大略的《高速公路管理法》中的主客条款是为了防止加拿大的保险公司免受保险欺诈的，把之用于此案完全违反了立法者的政策取向；作为此案当事人的贝考克小姐和杰克逊先生都是纽约人，且汽车的始发地、最后的终点地和保险地都是纽约，因此，纽约的法律才是与他们有最密切联系的法律，他们最应在纽约法律的保护之下。基于以上理由，富德没有应用加拿大的法律而是应用了纽约的法律判决贝考克小姐获得赔偿。
富德对此案的判决没有按照“侵权损害赔偿适用侵权行不地法”的指向适用侵权行为地法，而是依据隐藏在法律背后的“法”对此案进行判决。这个“法”就是20世纪30年代起在美国出现的，以卡弗斯、柯里、富德、里斯为代表的，对传统国际私法适用进行批判的理论与学说。这些理论学说是以“自然法”的形式发挥着作用。与实在法不同，自然法多是以法律精神的面貌出现，而法律规范是法律精神的外化。虽然法律规范是某种法律精神的外化形式，但是这个精神是不会永远地龟缩在一个固定不变的躯壳之下的，因为精神是比形式有更长久的生命就在于精神是变化的。当一种旧的形式无法包容变化的精神之时，就必然会出现新的替代者。可以设想那种已经无法表达变化了的精神的目的与价值的形式能够被人们继续接受。法律与社会的发展需要保持着法律精神对法律形式的批判，特别是那些已显然背离精神要求的法律形式，或虽然没有从根本上背离精神、但把之用于个案却发生了背反的法律形式，这样才能使形式满足于精神发展的需求，进而为人的发展和创造建立起信心。这里，我们不仿回顾一下侵权损害赔偿的法律适用的发展过程：早期的侵权行为地法是受“场所支配理论”而形成的一种单一的和固定的连结点的法律适用形式，它在当时主要满足的是在不同国家相互冲突的侵权法之下，在国家间平等分配管辖权的基本要求。可以设想，就过失侵权而言，侵权行为地本是一个不可预见的偶然地点，如此绝对地适用侵权行为地法，对于真正需要得到法律救济的当事人来说，他们所得到的仅是一个事故发生后的所谓“可预见性”，这只能满足他们一种最浅层次的精神要求，他们最想得到的是一个能给予他们充分救济的法律，而不论它是不是侵权行为地法。当在一个调整民事权利分配的法律中对主权的优位还是民权代位的思考发生了一定的变化后，侵权损害赔偿法律适用的形式变化的时机也就随之到来了。1951年，英国国际私法学者莫里斯在《哈佛法学评论》中发表文章，提出侵权行为自体法（the proper law of the torts）学说，这个学说是在批判单一和机械地适用侵权行为地法的基础上提出的，他强调对个案具体情况的综合因素进行分析，以找出与个案最适合的法律来加以适用。他的理论在美国国际私法学界产生了很大影响。1963年，纽约上诉法院在“贝考克诉杰克逊案”中的法律适用践行了在侵权损害赔偿领域适用最密切联系原则选择适用法律的理论。1971年由里斯任报告员的美国《冲突法重述（二）》就是以最密切联系原则确定侵权行为准据法的。在侵权方面，英国也通过判例放弃了双重可诉原则，采取了相当于最密切联系原则的适当法原则。除此以外，还有些国家也允许当事人协议选择处理侵权案件的法律，还有的国家要求适用最有利于受害人的法律。由侵权法律适用的变化过程可以看到，早期的单一性的法律适用规则所强调的基本点是规则自身的形式正义；而发展了的侵权法律适用规则重在寻求适合的法律、能真正体现实质正义的法律。
二、最密切联系原则对法律确定性的影响
“涉外侵权损害赔偿适用与案件或当事人有最密切联系的法律”与“涉外侵权损害赔偿适用侵权行为地法”相比已经发生了很大的变化，最密切联系原则的确定性和对世性都大大削减，这从以下比较中我们可以看出：其一，根据最密切联系原则，在司法过程中法官在这样的一个大前提之下不可能通过简单的三段论推理就找到准据法，法官必须运用辩证推理才能确定准据法；而在侵权行为地法原则之下，法官不用辩证推理，只需以三段论按图索骥就可轻易地找到准据法。其二，最密切联系原则已不存在在侵权行为地原则之下的那种适用法律的确定性和统一性，也由于它的证据法选择是多种因素综合考虑的结果，在法官没有最后做出选择之前，普通人对可能适用法律的预见性大大地降低了。其三，最密切联系原则更体现了一种对个案法律适用的关注。怎么找到一个适合于解决个案的法律是最密切联系原则的出发点，它有明显的“对事性”；怎么为侵权损害赔偿这类关系找到一个确定统一的法律是侵权行为地法的关键，它明显地反映了其“对世性”。
通过以上比较，可以看出最密切联系原则较侵权行为地法原则而言，其确定性、对世性减损，而准确性、对事性增强。怎么认识这么一种变化？从哲学的层面来看，这正是建构理性主义向进化理性主义转化的一个事例。在建构理性主义之下，法律被认为是认识的对象和成果，是理性在对客观存在的本质认识基础之上的建构。这种理性主义的法律观是自启蒙思想之后的现代法学的基本观念，这种观念认为理性的认识能力是无限的，法律的内容是知识的体现，具有单一性和确定性。这种观念体现在法律条款之中，具体到法律适用的冲突规范上，则体现为一种确定指向的冲突规范，即有着明确的和固定的连结点的冲突规范，法官通过这个连结点可以毫不费力地找到应该适用的法律，如，早期的“侵权损害赔偿适用侵权行为地法”就是一种确定的法律适用指向。法律没有为个案制定的，它是为类行为或关系而制定的；建构理性主义相信，人的认识能力会触及类的规律、发现规律、利用规律，做出类的规定，即法律。由以上基本思想引伸出这样一种对法律规范的基本认识，就是法律规范应具有“确定性、可预见性和对世性”。最密切联系原则对侵权行为地原则的确定性的消解，体现了在立法过程中人们对作为客体的法律的认识过程中理性能力的反思，即如法律是被认识的客体，它同时有着理性可及和不可及之处。在立法过程中的理性不可及之处在于立法时不可能面对今后还未发生的个案，由此产生了法律的确定性导致的缺陷，“立法旨在提供普适性的规则；为此而必须抽象，抽象则意味着弃差异；司法面对个案，而个案总是相互差异的，并且司法必须对个案的差异给予充分的承认与尊重……只要一个法律制度要求将普适性规则适用于个案，就必定会构成普适性规则与个案之间的矛盾……这一矛盾的直观表现是将既定的普适性规则适用于当前案件导致明显的不合理。这是从社会生活的静态角度看待法的确定性所导致的缺陷，也是由法的普适性产生的缺陷”。为对应这种情形，在立法时做一种技术性的安排，即对法律规范做适当的软化处理使之具有一定的弹性后把之交由法官依据个案事实采用辩证推理做出判断。如最密切联系原则的运用，法官要找到证据必须综合考虑包括侵权行为地、当事人住所地、居所地、国籍、所涉各国实法中的政府利益、可能得到的判决结果的公正性等综合因素进行判断，这样虽然规范的确定性有所削减，但找到一个适合于个案的法律的准确性大大提高。以制定法或判例法所体现出的规则已发生了很大的变化，过去的“规则”中所体现的是一种非常明确的、或全对或全错的实然判断式的表达，它没有伸缩或弹性，是机械和僵化的。现在许多“规则”已变得很有弹性了，很多已经越来越像原则了，它的判断基础趋向于对个案的事实与合理性的考量。应该说，最密切联系原则是一种较侵权行为地原则更为先进的、更为人性化的解决法律适用的手段。
三、结语
理性的伟大不在于其无所不及，而在于其懂得它不是无所不及的。康德认为，我们的一切知识从感官开始，从感官而知性，最后以理性结束。知性所能认识到的只是现象，而理性则力图探索现象后面的“自在之物”，但理性在认识这个“自在之物”时却常陷入了二律背反之中。理性是本体的认识、是共同的，但很多情况下人们的认识过程被迫停在了知性的层面。虽然事物在我们的感情之中是偶然的、特异的，但我们又不得不对它做出安排。就像最密切联系原则那样，当我们在多样化的侵权行为之中无法找到一个所谓理性的、共同的、确定的法律来加以适用，我们只好求其次，即在最密切联系原则之下，交由法官根据个案的特定情况去决定。对于这种安排，我们应同样地认为这是理性的；相反，那种不顾每种不同侵权行为的差异，均要求按照相同的、固定的方法去决定其法律适用才是非理性的。
实证分析或案例分析应当成为研究我国国际私法的一项重要方法。这是因为法学首先是一门实践科学，它只能来源于实践，并且进一步去指导实践。就法律的发展史来看，任何一项行为规则都不是从某种先验的理性或纯逻辑学中产生出来的，而只能是在各种社会力量的折冲和社会生活的实践中逐渐形成的。国际私法的各项规则和原则的产生和发展也是如此。因此，以国际私法为研究对象的国际私法学就不能离开对各国特别是对本国的实践即判例材料的研究与分析。 通过实证分析或案例分析，通过实证分析或案例分析，能够把握有关国际私法案件处理的实际运作情况，从而为理论研究提供更多的土壤，反过来，这样的理论研究因其尽可能满足实际需要，从而对国际私法的司法实践起到推动作用。从这个意义上来说，把握实践的方向，解决实践的问题，回应实践的挑战，是我们对未来的理论创新所能作出的期望。因此，本文主要从实证的角度，分析中国法院在涉外民商事审判中的法律选择方法问题，特别是当事人意思自治原则、最密切联系原则和法律关系分割方法的具体运用。
一、法律选择方法的统计
从涉外民商事案件的法律选择方法来看，据统计数据显示，中国法院在2001年处理的47起涉外民商事案件中，运用得最多的是最密切联系原则（特征性履行方法），有14件，占31.7%；其次为当事人意思自治原则，有9件，占19.1%；并用当事人意思自治原则和最密切联系原则的，有1件，占2.1%；援引一般冲突规范的，有6件，占12.8%；但尚有占34.3%的17起案件没有说明适用法律（主要是中国法律）的理由。 在2002年处理的36起涉外民商事案件中，中国法院运用最多的是当事人意思自治原则，有14件，占42.42%；其次为最密切联系原则，有10件，占30.3%；采用“分割”方法和直接适用中国法的各1件，分别占3.06%；但尚有1件适用法律可能错误，占3.06%，尚有占18.1%的6起案件没有说明适用法律（主要是中国法律）的理由。 在2003年处理的50起涉外民商事案件中，中国法院运用得最多的是当事人意思自治原则，有23件，占46%；其次为最密切联系原则（特征性履行方法），有11件，占22%；援引一般冲突规范的，有6件，占12%；采用“分割”方法的，有3件，占6%；但尚有7件占14%的案件没有说明适用法律（中国法律）的理由。 在2004年处理的50起涉外民商事案件中，中国法院运用得最多的是最密切联系原则，有17件，占34%；其次为当事人意思自治原则，有11件，占22%；援引一般冲突规范的，有4件，占8%；重叠适用意思自治原则与最密切联系原则的，有2件，占4%；直接适用国际公约或国际惯例的，有2件，占4%；以外国法无法查明为由适用中国法的，有2件，占4%；默示推定当事人意思的，有1件，占2%；没有说明适用法律（中国法律）理由的，有11件，占22%。 这表明在总体上，中国法院能够比较灵活地运用不同的法律选择方法来处理涉外民商事案件的法律适用问题，但也存在适用法律可能错误，特别是不少案件的法律适用理由不明等情形。
二、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则是中国法院处理涉外民商事案件的主要法律选择方法。大部分法院能够尊重当事人合意选择的法律，包括争议发生前在合同条款或提单条款中书面约定适用法律，以及争议发生后在法院审理过程中当事人之间口头同意适用某国法（主要是中国法）。只要这种选择是出于自愿并没有违反我国强制性或禁止性规定，而且我国参加的国际条约没有另有规定的，均应认为有效，法院处理案件时就应首先适用当事人合意选择的法律。
从我国现行有效的《民法通则》第145条、《合同法》第126条和《海商法》第269条以及正在起草的《民法典》（草案）第九编“涉外民事关系的法律适用法”第50条的规定来看，都没有对当事人合意选择法律的意思表示方式作出限定。原《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款和由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第100条的规定则只承认当事人之间协商一致并以明示方式选择的法律，但也没有明确要求必须是以书面协议作出合意选择。因此，我们认为，口头协议作出的选择也应是一种合意选择。因为充分实现意思自治的决定性因素是当事人对法律选择的明确表示，而不是这种表示的方式。 这与我国《民事诉讼法》规定协议选择管辖法院是有所不同的，《民事诉讼法》第244条明确要求这种协议选择必须是书面形式，而否定了当事人之间以口头协议选择管辖法院。
在实际案件中，当事人之间虽然没有以书面协议或口头协议的形式作出合意选择，但从整体看合同订立的情况、合同内容以及争议发生后当事人的行为等方面来看，可以清楚地显示当事人所要选择的法律。如在德国胜利航运公司与骏业（天津）国际货物贸易有限公司无正本提单放货损失赔偿纠纷案 中，二审法院认为：二审期间，双方当事人均援引《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民法通则》作为索赔、抗辩的依据，应视为双方当事人合意选择本案争议适用中国法律。因此，根据《民法通则》第145条的规定，本案应适用中国法律。可以说这是一种特殊的合意选择，是对当事人意思自治原则本意的尊重。1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》就对此作了规定，其第7条规定：“当事人选择协议必须是明示的，或者从整体看合同规定和当事人的行为清楚地显示了这种选择。”
但在实践中，也要注意把当事人的这种特殊的合意选择与法院推定当事人选择相区分。前者是当事人对法律选择的一种暗示，反映了当事人的选法意图，而后者是法院根据各种因素推定当事人选择适用的法律，并不一定真正代表当事人的意图。因此，要谨慎地对待当事人的这种特殊的合意选择，保证案件在当事人合意的基础上得到公正处理。
三、最密切联系原则的运用
最密切联系原则也是中国法院处理涉外民商事案件的重要法律选择方法。在当事人没有合意选择法律的情况下，法院一般是运用最密切联系原则来解决争议的法律适用，这是符合立法规定和立法精神的。 但在司法实践中，如何运用最密切联系原则，如何分析最密切联系因素以确定最密切联系地（国）法，不同的案件有不同的作法。
有的案件采用特征性履行方法，法院通过场所性因素，诸如合同签订地、合同履行地、货物运输目的地等来确定最密切联系地（国）法。如在晋西机械工业集团有限责任公司诉德国瑞克麦斯轮船公司海上货物运输合同货损纠纷案 中，法院认为：关于本案所适用的法律，原、被告双方在所签订的《运输协议》中没有约定。但《运输协议》的签订地在中国北京，合同的实际履行地在中国天津新港，依据国际私法的最密切联系原则，应适用中华人民共和国法律处理本案的纠纷。这实际上是将最密切联系原则具体化，将特征性履行方所在地（国）视为与争议有最密切联系，从而以该特征性履行方所在地（国）法作为争议的准据法。这种方法是实践中最常用的。
有的通过当事人及其起诉情况来确定最密切联系地（国）法。如在南京日信油脂化工有限公司与京泰实业（集团）有限公司、青岛腾伟经济发展公司购销合同纠纷案 中，法院认为：京泰公司、腾伟公司和日信公司在三方协议中，未约定处理合同争议所适用的法律，在本案的审理中，三方当事人亦未就选择法律适用形成共识，因而本案的审理应当适用与三方协议有最密切联系的国家的法律。京泰公司是香港法人，其选择中国内地法院提起诉讼，腾伟公司及日信公司均是中国法人，应确定中国是与本案有最密切联系的国家，根据《民法通则》第145条第2款的规定，本案应适用中华人民共和国法律。
有的案件虽然适用了最密切联系原则，但法院没有具体说明理由。如在山东省威海船厂与被告DS-Rendite-Fonds Nr.52 MS Cape Charles GmbH ＆ Co Containe rschiff KG无船舶买卖合同关系确认之诉纠纷案 中，法院认为：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，应当是指双方当事人共同明确选定的合同发生争议时所应适用的实体法。本案争议的本身就是原、被告之间是否存在合同法律关系。虽然被告与案外人湖北机械公司签署的合同中将原告列为合同一方并有‘适用英国法律’的条款，但原告认为其没有签字盖章，并非合同一方当事人。此种情形下，应视为原、被告双方对适用法律没有选择，根据《民法通则》第145条的规定，应适用与合同有最密切联系的国家的法律，即中国法律。该法院虽然在确定中国法院管辖权时对争议涉及中国的管辖因素作了分析，但在法律适用阶段，又是如何得出“中国法律”是“与合同有最密切联系的国家的法律”这个结论的？从判决书来看，法院对此并没有作出说明。
因此，对于最密切联系原则的运用，法院应该结合案件的具体情况，在客观分析和评价与争议有关的各种联系因素的基础上，来确定与争议有最密切联系的地方（国家）的法律。同时也要防止法官的主观随意性，借自由裁量权来扩大法院地法的适用。
四、“分割（Dépeçage）”方法的运用
所谓“分割（Dépeçage）”方法，也就是对同一案件中的不同争议规定不同的连结点，适用不同的法律，或者说是区分不同法律关系或同一法律关系的不同方面分别适用不同法律的方法。它是对客观性冲突规范进行“软化”处理的方式之一，已为许多国家的国际私法立法和司法实践所接受。 因为它能使准据法的选择更符合日趋复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。例如，在黑龙江省东宁县华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷再审案 中，法院认为：当事人和合同事实均在中国境内，应适用中国法，但涉案船舶系从俄罗斯进口，部分证据源于俄国，故有关船舶所有权的转移及源于俄国的证据的效力，应适用中俄双边条约。
总的来说，该案法院较好地采用了“分割”方法，在区分合同、证据、所有权等不同法律关系的基础上适用了不同法律。这种司法实践与晚近国际私法的立法趋势也相一致，体现了追求法律适用“明确性”与“灵活性”的最大平衡的精神。但是对该案件的上述法律适用认定，通过分析判决书，还需要作以下三点说明：
第一，对于上述两个合同的法律适用。法院分析了与合同有关的联系因素，根据当事人和合同事实均在中国境内的事实，认为应适用中国法，但没有指出法律选择的方法和依据。从案件事实来看，中国法是作为最密切联系地（国）法而得以适用的，也就是采用了最密切联系原则。在司法审判实践中，要使判决书更有说服力，法律选择和法律适用的说理过程及法律依据是必不可少的。
第二，对于证据的法律适用。该涉案船舶系从俄罗斯进口，登记文件和公证文件都是在俄罗斯联邦境内制作的，这些文件究竟能否为我国法院所认定而作为证据使用？这就涉及到其法律适用问题。依据《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第29条的规定，在俄国境内制作的官方文件、经俄国法院或者主管机关制作或证明的文书，只要经过签署和正式盖章即为有效。因此，法院根据条约优先适用原则，对俄罗斯航海船舶登记局签署的文件和公证人签署证明的文件予以了认定，将之作为证据使用。
第三，对于船舶所有权转移的法律适用。我国1995年《海商法》第270条对“船舶所有权的取得、转让和消灭”，规定适用“船旗国法”，但该涉案“尼古拉”号船舶离开俄罗斯港口开往中国大连港交船时，已向俄罗斯船舶登记局注销了船舶所有权，因此其船旗国法无法确定也无法适用。法院认为：“依据中俄双边贸易协定的规定，该船舶所有权已经转移给华埠公司。”也就是说，该涉案船舶所有权是否转移的问题，因我国与俄罗斯缔结有双边贸易协定，法院根据条约优先适用原则予以了适用。
五、结语
为指导各级法院正确地适用法律，2003年7月21日，最高人民法院专门发布了《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》（法[2003]121号）。通报中指出：“……不少人民法院对适用法律问题意识不强，甚至在裁判文书中没有对适用法律问题进行任何分析和论述。涉外案件相对于国内案件而言，有其特殊性和复杂性，法律适用即是其中最为重要的一个方面。要搞好涉外商事审判工作，就必须提高法律适用方面的意识。正确地适用法律是公正裁判的基础。人民法院应当在涉外商事案件裁判文书的论理部分首先对于该案应适用的法律作出分析和判断，并具体说明理由。绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐述。对于上述问题，各级人民法院应该在今后的审判实践中予以高度重视，并不断总结经验教训，以进一步提高涉外商事裁判文书的水平，维护我国人民法院公正司法的形象。”
因此，能否正确运用国际私法，能否正确适用法律，已经提高到中国法院是否公正司法的高度，显示出中国最高司法层对法律选择方法在司法实践中的作用的日益重视。尽管中国涉外司法审判改革的道路还很长，任务还很重，但是，加快涉外民商事法律适用立法的进程，树立正确适用法律的理念，应是解决问题和减少甚至避免问题发生的不同进路，从而真正推进中国涉外司法审判改革的建设，树立中国涉外司法审判的国际形象。
